(上面)柏哲士所论，即属后者。

这样就必须将鉴定合同置于更广阔的社会关系中。法律规则的演化与特定的生产体制存在密切联系。

但我们也听到在德国国内对网络契约论的一些质疑声。托依布纳鉴定制度既有公法维度也有私法维度，但并不是严格意义上的诸如市场和竞争那样的经济制度，而是一项从科学中获得规范的专业性制度。另一种观点的代表是沃森（Watson）。在持续性商事交易中，当事人更倾向于维持一种信赖关系，或者说更相信法律以外的制裁。近年来，在中国法学界，法经济学式的外部观察在忙于借用经济学理论和概念来分析法律问题的同时，却时刻存在着放弃法律的自律性的可能。

这是因为，经济性协调取决于各自评价自我优势的交互性。但是，网络契约论显然超越了传统民法学，主张基于网络目的或者依据网络参与者的平等原则，对合意的内容进行修改。Ernst - Walter Hanack[D]. Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit[D]. Hamburg， Berlin 1962. [40]参见：四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书[（2001）纳溪民初字第561号]。

对概念这一名词进行的第一个限定性定语为法律，目前针对法律性质的探讨已有诸多论述，但这里分析的侧重点在于从适用法律规范的角度探讨法律概念的范围，而无意从法理的角度分析法律这个词源本身所具有的本质属性。由此可见，德国纠纷解决-查漏补缺一司法统一的三级法院职能结构体系的建立，一方面为不确定法律概念的层级司法审查体系提供了功能实现的平台，另一方面该审查体系所依附的具体个案又为各级别的法院职能分层提供了源源不断的素材，两者互为依托，互为促进。显然，问题的关键在于侵害程度的判断标准问题。（参见：翁岳生.论不确定法律概念与行政裁量之关系[G]//翁岳生.行政法与现代法治国家.台北：祥新印刷有限公司，1990：27.） [6]具体可以参考如下文献：DietrichJesch， Unbestimmter Re- chtsbegriff und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtli- cher Sicht，AOR 82（1957）， S.163。

在通常情况下，法律或法规命令确定的极限值或标准值不被依照这些规定算出和评价的干涉所超出的，即为存在轻微的妨害。换言之，不确定法律概念的适用是否具有司法裁量的性质。

而是否存有疑虑，法官对此享有自由裁量权，因此为避免风险，上诉人应在上诉申请中尽可能详细地列明理由，促使法官相信，在上诉程序中重新进行证据调查是有必要的。行政法领域探讨将其从裁量概念中分离出来，其发展趋势是在限制行政权的背景下不断扩张法院对其进行审查的范围。Tilman Schmidt- Lorenz， Richterliches Ermessen im Zivilporzep， Diss. Freiburg 1983，S.42 ff.。该区分标准最先由斯菲尔特教授（Seuffert）提出。

如果案件中的具体侵害超出这些极限值或标准值的规定，则该侵害一般为重大的妨害。概念具有概念内涵和概念外延两个基本特征，概念内涵反映所有包含在该概念中的对象的特有属性，而概念外延则指该概念所反映的对象的范围。后者则主要反映在法官在刑法的量刑以及民法损害赔偿额的确定上具有裁量权。[37] （五）评价 通过上述联邦最高法院对于不确定法律概念的审查方式的详细考察，一方面固然可以轻易地提炼出概念内涵-各项重要事实-逻辑思维过程这一常规有限审查附加少数无限审查的例夕卜，但另一方面我们必须对这一原则背后所承载的司法理念进行解读。

第一审级法院包括初级法院和州法院两级，第二审级法院分别为原第一审法院的上一级法院，而第三审级法院则集中于联邦最高法院。由此才能抽象出对于社会公德这一不确定法律概念的一般审查标准，为未来的其他案件提供指导作用，并最终实现全国范围内的司法统一这一终极目标。

[9] 第二个限定性定语为不确定，顾名思义，即概念的内涵和外延均属于不确定状态。毫无疑问，关于善良风俗内容的客观衡量标准的确定问题属于法律问题应列入第三审法院的审查范围。

因为法律要件为法律构成事实，而绝对事实的存在，只有一个唯一的正确答案，因此无法成为裁量的标的，如太阳从东方或西方升起，狗是黑色或白色等等都不能任人裁量。所谓客观判断标准，是指侵害是否重大的判断，应该以一个来自受侵害地区的一般人的感受为判断标准，而并不是以受侵害的邻居的具体感受为判断依据。因此就泸州遗赠案而言，讨论的重点不应仅限于黄某彬的赠予行为是否违反社会公德，更为重要的是，在其个案的判断过程中，法院所据以考量的具体因素是什么，当事人行为的性质是否会对该法律行为的效力产生影响。因此第三审程序的缺失并不足以形成不确定法律概念审查体系构建的反对理由。前者一般是关于时间和金钱等的能被计算的数字概念，如3个小时、100欧等，后者如善良风俗、危险、黑夜等。迈耶教授关于纯行政事项与行政争议事项的划分为以后自由裁量与不确定法律概念两者的分离奠定了理论基础。

至于是否要在第三审程序中进行终极过滤，则依据各国的审级结构设置而有所不同。[20] （二）穷尽审查各项重要性事实 纵然可以从不确定法律概念中抽象出相对确定的概念内核，但终究不是司法审判的实施细则，即便是具备如法律行为的动机与目的一样的概念内涵，在不同的案件中却可能有完全不同的表现形式。

Fritz Rittner， Ermessens- freiheit und Billigkeitsspielraum des Zivilrichters im deutschen Recht， in： Arbeiten zur Rechtsvergleichung， Band 24， Frankfurt am Main， Berlin 1964， S.21 ff。第277条规定对于只需在自己事务中承担通常应尽之注意义务的人，并不能免除因重大过失而发生的责任。

通过上述行政法领域与民事法领域中针对裁量与不确定法律概念两者相互关系的理论发展脉络，我们可以清晰地看出不确定法律概念的本质属性及其在不同领域的发展趋势。如果不加分析简单套用同一抽象性审查标准，则完全无益于问题的分析解决。

其他的学者相关主题的论文有：余凌云.对不确定的法律概念予以确定化之途径[J].法商研究，2009，（2）：60-66。因此当下级法院将船归属入德国《刑法》第243条建筑物，将捡起倒毙的野兽归入《刑法》第条非法狩猎中，将左手的中指归入《刑法》第224条身体的一个重要肢节的法律构成要件中时，为实现司法统一，法院应将其涵摄过程纳入第三审的审查范围。[3]事实上，不仅限于行政法领域，在民法领域也存在着诸如重大过失、善良风俗等不确定法律概念，尽管不涉及在行政权与司法权边界划分背景下法官对行政行为的司法审查，却同样面临着在上下审级权限划分背景下上级法院对下级法院自由裁量行为的司法审查问题。[13]问题的关键在于，不确定概念的法律适用过程究竟应该在多大程度上接受第三审法院的审查。

[37]参见：Ruthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，Munchen 2009，§26 Rn.35-41a. [38]有趣的是，笔者发现斯温尔教授在其著作中对不确定法律概念审查原则的分类与上面所总结出来的司法判例审查规律有着异曲同工之妙。最高法院作为司法金字塔系统的顶端应以具体情况具体分析所产生的形式合理性放任各不同判决的存在，还是为此设定统一的审查标准作为保障司法统一的最后一道防线？尽管中国和德国处于两个完全不同的法律文化背景及其法律规范体系下，所面临的困境及其分析的重点会有所差异，但在两条路径的选择方法上终究是有章可循的。

目前，任何针对不确定概念的法律适用行为绝对排除或者完全纳入第三审法院的审查范围的观点都过于武断，已经很少有人再持这种论调了。[8]笔者认为，在民事诉讼领域中，司法裁量的本质在于法官在立法授权范围内的数项合法行为进行选择的可能性，而不确定法律概念的设立，在本质上是立法机关赋予法官将个人主观评价进行合法化的途径，德国大部分学者将这种有别于裁量的自主判断权限称之为评价空间（Beurteilungsspielraum）[4]。

（参见：Horst Ehmke. Ermessen und un- bestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht[M]. Tubingen 1960，S.11—18. Stickelbrock， a. a.0.，S.41-45。由于社会生活是不断发展的，人们的利益需求、思想观念也随之发生变化，但是仍然存在着在某一时期反映整个社会不特定多数人利益的一般道德观念。

[10]无论是赫克教授的概念内核-概念晕圈理论，或是耶林纳克教授的3区域理论，都是对于概念外延这一不确定现象的具体描述，但其产生根源还是基于该概念在内涵上的不确定状态。而法律规范体系中的大部分条文为不完全法条，即不具备法律效果的规定。对于善良风俗的内涵，联邦最高法院最初采取的表述是所有公平公正理念的礼俗。1994，2093. [16]参见：Hans-Joachim Musielak， Kommentar ZPO，9. Aufl.， Munchen 2012，§546 Rn.3。

文中不足之处无疑由作者自负。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。

Otto Bachof，Beurteilungsspielraum， Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht， Juristenzeitung 1955， S.97。  五、结语 回复至上述德国第三审法院对不确定法律概念的审查过程来看，司法统一的需求迫使联邦最高法院不可能放弃其在不确定法律概念这一领域的司法审查权，因为这一需求必须借助于审级框架这个媒介，将各地的法律适用信息由下至上反馈至国家最高司法机关，然后再将其统一适用标准由上至下涵盖至国家的整个领域，由此形成职能分层的金字塔型审级建构体系。

因此在民事法领域，对不确定法律概念进行司法审查的重点在于，如何实现下级法官的自由评价权限与上级法官追寻公共目的之间的平衡。很显然在司法实践中产生此类分歧的并不仅限于重大过失和善良风俗这两个概念，瑕疵、诚实信用、轻微地妨害、善意等法律概念在司法的适用过程中面临着同样的困境，而这类法律概念都有一个共同的名字——不确定法律概念（unbestimmte Rechtsbegriffe）。